No pregão, a pequena empresa nem sempre consegue o menor lance. Grandes distribuidores compram mais barato e conseguem ir mais fundo. Para equilibrar o jogo, a Lei Complementar 123/2006 criou uma regra importante: o empate ficto. Ela dá à microempresa e à empresa de pequeno porte uma segunda chance de vencer.
O que é empate ficto
Empate ficto é um empate que não existe de verdade, mas a lei trata como se existisse. O artigo 44 da LC 123/2006 diz que, nas licitações, é assegurada como critério de desempate a preferência de contratação para ME e EPP.
O empate é considerado quando a proposta da ME ou EPP é igual ou até:
- 5% superior à melhor proposta, na modalidade pregão;
- 10% superior à melhor proposta, nas demais modalidades.
A Lei 14.133/2021 manteve a aplicação dessas regras da LC 123 nas licitações, no seu artigo 4º.
Quando o empate ficto acontece
Só faz sentido quando a melhor proposta é de uma empresa que não é ME nem EPP. Se o primeiro lugar já é de uma pequena empresa, não há empate ficto.
Exemplo: uma empresa grande dá o melhor lance de R$ 100.000. Sua empresa, que é ME, ficou com R$ 104.000. Você está dentro dos 5%. Há empate ficto.
Os 5 minutos do pregão
O artigo 45 da LC 123 explica o procedimento. A ME ou EPP mais bem classificada pode apresentar proposta de preço inferior à do primeiro colocado. Se fizer isso, o objeto é adjudicado em seu favor.
No pregão, o parágrafo 3º do artigo 45 fixa o prazo: a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.
No pregão eletrônico, o próprio sistema identifica a situação e abre a convocação. O pregoeiro avisa no chat. Se você não estiver atento, os 5 minutos passam e o direito se perde.
Se a primeira não cobrir
Se a ME mais bem classificada não apresentar proposta melhor, ou não for habilitada depois, o sistema convoca as demais ME e EPP que estiverem dentro da faixa dos 5%, na ordem de classificação, para exercer o mesmo direito.
Se houver propostas de ME e EPP com valores iguais dentro da faixa, a lei prevê sorteio para definir quem tem a preferência primeiro.
Não basta ser pequeno, tem que declarar
Para usar o benefício, a empresa precisa:
- Estar enquadrada como ME ou EPP pela receita bruta;
- Declarar essa condição no sistema, no momento do cadastro da proposta;
- Não estar em nenhuma das situações de exclusão do artigo 3º, parágrafo 4º, da LC 123.
A Lei 14.133 traz ainda uma limitação no artigo 4º, parágrafo 2º: os benefícios ficam restritos às empresas que, no ano-calendário da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a administração pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima de EPP.
Declarar-se ME sem ser é falsa declaração e pode gerar sanções graves.
Como se preparar
- Defina antes da sessão o seu preço mínimo absoluto. Na hora do empate, você precisa decidir rápido;
- Fique logado e acompanhe o chat até o fim da fase de lances;
- Lembre que cobrir significa oferecer valor menor que o primeiro colocado, não igual;
- Depois de cobrir, você passa para a fase de habilitação. Tenha os documentos prontos.
Outras vantagens da ME no pregão
O empate ficto não é o único benefício. A LC 123 também garante prazo extra para regularizar certidões fiscais com restrição, licitações exclusivas até o limite legal e cotas reservadas de até 25% em bens divisíveis.
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Este texto explica a regra geral e não substitui a leitura do edital, que é o que vale para cada licitação.